欣泰电气诉证监会一、二审败诉最后向最高人民


更新时间:2019-10-07

  原标题:欣泰电气诉证监会一、二审败诉,最后向最高人民法院申请再审被驳回!

  2011年12月至2013年6月,欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回,在年末、半年末等会计期末冲减应收款项(大部分在下一会计期期初冲回),致使其在向中国证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。其中,截至2011年12月31日,虚减应收账款10156万元人民币(下同),少计提坏账准备659万元;虚增经营活动产生的现金流净额10156万元。截至2012年12月31日,虚减应收账款12062万元,虚减其他应收款3384万元,少计提坏账726万元;虚增经营活动产生的现金流净额5290万元。截至2013年6月30日,虚减应收账款15840万元,虚减其他应收款5324万元,少计提坏账准备313万元;虚增应付账款2421万元;虚减预付账款500万元;虚增货币资金21232万元,虚增经营活动产生的现金流净额8638万元。

  丹东欣泰电气股份有限公司、中国证券监督管理委员会金融行政管理(金融)再审审查与审判监督行政裁定书

  再审申请人(一审原告、二审上诉人):丹东欣泰电气股份有限公司。住所地:辽宁省丹东市振安区东平大街**号。

  被申请人(一审被告、二审被上诉人):中国证券监督管理委员会。。住所地:北京市西城区金融大街**号楼富凯大厦**座

  再审申请人丹东欣泰电气股份有限公司(以下简称欣泰电气)因与被申请人中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)行政处罚决定和行政复议决定一案,不服北京市高级人民法院(2017)京行终3243号行政判决,向本院申请再审。本院依法组成由审判员梁凤云、审判员罗霞、审判员王海峰参加的合议庭对本案进行了审查,并于2018年9月7日在本院询问了双方当事人,再审申请人欣泰电气的委托诉讼代理人谢杰,被申请人中国证监会委托诉讼代理人张丽莎、赵江平到庭参加。本案现已审查终结。

  本案被诉处罚决定是中国证监会于2016年7月5日作出的[2016]84号《行政处罚决定书》(以下简称被诉处罚决定),被诉处罚决定认定欣泰电气存在以下违法事实:

  1、首次公开发行股票并在创业板上市(以下简称IPO)申请文件中相关财务数据存在虚假记载。

  2011年11月,欣泰电气向中国证监会提交IPO申请,2012年7月3日通过创业板发行审核委员会审核。2014年1月3日,欣泰电气取得中国证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》。为实现发行上市目的,解决欣泰电气应收账款余额过大问题,欣泰电气总会计师刘明胜向公司董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款,并于下期初再还款冲回。二人商议后,温德乙同意并与刘明胜确定主要以银行汇票背书转让形式进行冲减。2011年12月至2013年6月,欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回,在年末、半年末等会计期末冲减应收款项(大部分在下一会计期期初冲回),致使其在向中国证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。其中,截至2011年12月31日,虚减应收账款10156万元人民币(下同),少计提坏账准备659万元;虚增经营活动产生的现金流净额10156万元。截至2012年12月31日,虚减应收账款12062万元,虚减其他应收款3384万元,少计提坏账726万元;虚增经营活动产生的现金流净额5290万元。截至2013年6月30日,虚减应收账款15840万元,虚减其他应收款5324万元,少计提坏账准备313万元;虚增应付账款2421万元;虚减预付账款500万元;虚增货币资金21232万元,虚增经营活动产生的现金流净额8638万元。以上事实,有招股说明书、客户提供的情况说明、汇票申请人提供的说明材料、欣泰电气提供的转款汇总表和明细表、欣泰电气财务凭证、银行资金流水、银行汇票等单据、当事人提供说明材料和当事人询问笔录等证据证明,足以认定。

  (1)《2013年年度报告》《2014年半年度报告》和《2014年年度报告》存在虚假记载

  2013年12月至2014年12月,欣泰电气在上市后继续在年末、半年末等会计期末冲减应收款项(大部分在下一会计期期初冲回),导致其披露的相关年度和半年度报告财务数据存在虚假记载。其中,《2013年年度报告》虚减应收账款19940万元,虚减其他应收款6224万元,少计提坏账准备1240万元;虚增应付账款1521万元;虚增货币资金20632万元;虚增经营活动产生的现金流净额12238万元。《2014年半年度报告》虚减应收账款9974万元,虚减其他应收款6994万元,少计提坏账准备272万元;虚增应付账款1521万元;虚减其他应付款770万元;虚增货币资金14767万元;虚减经营活动产生的现金流净额9965万元。《2014年年度报告》虚减应收账款7262万元,虚减其他应收款7478万元,少计提坏账准备363万元,虚减经营活动产生的现金流净额12944万元。

  欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用,截至2014年12月31日,占用欣泰电气6388万元。欣泰电气在《2014年年度报告》中未披露该关联交易事项,导致《2014年年度报告》存在重大遗漏。以上事实,有客户提供的情况说明、欣泰电气提供的转款汇总表和明细表、欣泰电气财务凭证、银行资金流水、银行汇票等单据、定期报告、董事会决议、监事会决议、定期报告书面确认意见、当事人提供说明材料和当事人询问笔录等证据证明,足以认定。

  被诉处罚决定认为:欣泰电气将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会并获得中国证监会核准的行为,违反了《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第十三条公开发行新股应当符合的条件中“最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为”和第二十条第一款“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整”的规定,构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准”的行为。对欣泰电气该项违法行为,直接负责的主管人员为温德乙、刘明胜,其他直接责任人员为于晓洋、王永珩、孙文东、陈柏超、胡晓勇、王建华、蔡虹、宋丽萍、赵春年、蒋光福、范永喜、孙洪贵、韩冬、陈玉翀。同时,温德乙作为欣泰电气实际控制人,商议并同意以外部借款等方式虚构收回应收款项,安排、筹措资金且承担相关资金成本,其行为已构成《证券法》第一百八十九条第二款所述“发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为”的行为。欣泰电气披露的《2013年年度报告》《2014年半年度报告》《2014年年度报告》存在虚假记载及《2014年年度报告》存在重大遗漏的行为,违反了《证券法》第六十三条有关“发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定,构成《证券法》第一百九十三条所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对欣泰电气该项违法行为,直接负责的主管人员为温德乙、刘明胜,其他直接责任人员为于晓洋,王永珩、蔡虹、陈柏超、宋丽萍、孙文东、赵春年、蒋光福、范永喜、孙洪贵、韩冬、陈玉翀、杜晓宁。同时,温德乙作为欣泰电气实际控制人,其行为已构成《证券法》第一百九十三条第三款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”的行为。

  根据欣泰电气违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,中国证监会依据《证券法》第一百八十九条的规定,决定对欣泰电气处以非法所募资金的3%即772万元罚款;依据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定,决定对欣泰电气责令改正,给予警告,并处以60万元罚款。综合上述两项行政处罚意见,中国证监会决定对欣泰电气责令改正,给予警告,并处以832万元罚款。另外,被诉处罚决定还对温德乙等17人作出相应行政处罚。

  欣泰电气不服被诉处罚决定中针对公司的部分,向中国证监会申请行政复议。2016年11月30日,中国证监会依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定,作出〔2016〕126号《行政复议决定书》(以下简称被诉复议决定),维持被诉处罚决定中针对欣泰电气的部分。

  一审法院经审理查明,2015年5月,中国证监会在对欣泰电气现场检查时发现其涉嫌财务数据不真实、虚增经营活动现金流等违法线日,中国证监会对欣泰电气立案调查。2015年7月14日,中国证监会向欣泰电气送达调查通知书,告知其决定立案调查。2016年5月31日,中国证监会向欣泰电气送达《行政处罚和市场禁入事先告知书》及《听证通知书》。2016年6月17日,中国证监会举行听证会。欣泰电气陈述申辩认为:1、欣泰电气在对历年公告的财务报表进行追溯调整后的财务数据显示,其相关年度的净利润等实质发行条件的财务指标,符合原《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》所规定的财务指标要求,欣泰电气不构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准”的行为。2、欣泰电气虚构收回应收账款的行为发生在2011年12月至2013年6月,已超出《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)规定的两年追责期限。3、欣泰电气积极配合调查,尽力消除违法行为影响,具有从轻、减轻情节。中国证监会认为:1、公开发行新股不仅要符合原《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定的财务指标,更要符合《证券法》第十三条规定的发行条件。《证券法》第十三条规定,公司公开发行新股,应当符合“最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为”的条件。欣泰电气在报送的IPO申请文件中,相关年度财务数据存在虚假记载,不符合《证券法》第十三条规定的发行条件,应当按照《证券法》第一百八十九条予以处罚。2、欣泰电气于2014年1月取得核准批复。中国证监会于2015年5月对欣泰电气进行现场检查时发现其违法行为,距2014年1月尚未超过两年,不存在超出法定追责期限的问题。3、中国证监会在事先告知时,已在拟作出的行政处罚中充分考虑当事人配合调查的相关情节。

  (一)欣泰电气的第一项违法行为符合《证券法》第一百八十九条第一款规定的欺诈发行违法行为的构成要件

  1.财务会计文件存在虚假记载即已经不符合《证券法》第十三条第一款第三项所规定的公开发行新股的法定条件,《证券法》第一百八十九条第一款规定中的“不符合发行条件”当然包含该法第十三条第一款第三项所指情形。《证券法》已经明确规定财务会计文件无虚假记载为公开发行新股的法定条件之一。该条第一款第二项规定的公开发行条件是公司“具有持续盈利能力,财务状况良好”,与第三项规定是平行的两个条款。该规定与该条第一款第二项比较,更可明确上述结论。

  2.认定欣泰电气不符合发行条件,并不涉及对同一个违法行为重复评价的问题。发行人为了公开发行新股而在财务会计文件中虚假记载,进而向中国证监会报送存在虚假记载的IPO申请文件,无论上述行为能否认定为一个完整的行为,均不影响其可以分别满足欺诈发行这一违法行为所包含的不同构成要件,即“发行人不符合发行条件”以及“以欺骗手段骗取发行核准”。欣泰电气就财务会计文件中的虚假记载作为“不符合发行条件”要件予以评价,可能会导致与“以欺骗手段骗取发行核准”要件重复评价之主张,不能成立。况且,从立法目的角度分析,无论发行人的实际财务状况是否符合财务指标要求,发行人的财务会计文件存在虚假记载就足已对市场投资者的判断产生误导,从而对证券发行秩序和投资者权益造成损害,其当然属于《证券法》第一百八十九条第一款予以处罚的情形之一。将财务会计文件存在虚假记载仅作为“以欺骗手段骗取发行核准”要件的组成部分予以评价,不能体现《证券法》第十三条第一款第三项的立法目的,反而会导致对违法行为的危害性评价不足。另外,被诉处罚决定对欣泰电气财务会计文件有虚假记载的认定,并非仅仅基于招股说明书,中国证监会提交的证据亦可佐证。财务会计文件的虚假记载是基础,而招股说明书等IPO申请文件中的虚假记载是进一步体现。欣泰电气认为中国证监会将招股说明书存在虚假记载认定为财务会计文件存在虚假记载属认定事实错误,不足为据。

  3.基于上述分析,本案欣泰电气的实际财务状况是否符合公开发行新股的财务指标要求,已非本案所需审查之事项。至于欣泰电气主张中国证监会的其他处罚案例与本案执法标准不统一的问题。首先,欺诈发行确实涉及信息披露违法问题,但由于《证券法》第一百八十九条对于欺诈发行已有特别规定,本案欣泰电气的违法行为完全符合欺诈发行的构成要件,因此中国证监会依据《证券法》第一百八十九条对欣泰电气在IPO申请过程中的欺诈发行违法行为作出行政处罚,并无不当。其次,欣泰电气所举其他案件中违法行为的具体情况与本案均有明显且实质的不同,与本案不具有关联性和可比性,不影响对本案欣泰电气违法行为的定性以及对处罚幅度合法性的审查。至于中国证监会在其他处罚案件中的处理是否合法,超出本案审查范围,不予评述。

  《证券法》第七条第一款明确规定,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理,故其对查处证券违法行为所涉及的相关事实及法律适用有权予以审查认定。欣泰电气的财务数据是否存在虚假记载系欺诈发行以及信息披露违法行为的基础性事实,中国证监会作为证券监管机关当然有权对属于违法行为要件的相关事实进行调查、确认,并独立对外承担法律责任。虽然中国证监会也可以通过专业机构帮助其查明事实,但专业机构的意见并非中国证监会查明案件事实的必要依据。欣泰电气认为中国证监会没有就专门性问题进行认定的职权,系对行政职权的误解。本案中,欣泰电气并未就被诉处罚决定认定的相关违法事实提出相反证据或者实质性的反驳意见,其仅以被诉处罚决定欠缺司法鉴定部门或者专业审计部门的意见而主张被诉处罚决定认定事实不清,不足为据。另外,生效行政处罚决定所认定的事实固然具有证明力,但基于“程序主导及责任原则”,人民法院或者其他有权机关仍得在其主导的法律程序中,根据其审查的全部证据对相关事实予以认定。

  《行政处罚法》第二十七条第一款对应当从轻或者减轻处罚的情形已予明确规定,欣泰电气称其在调查过程中积极配合,但《行政处罚法》第二十七条第一款第三项明确规定的要件为,“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”。作为行政处罚的当事人,配合行政机关的调查应是欣泰电气的基本义务,本案中并无证据证明欣泰电气有立功表现,亦无证据能够证明欣泰电气确有主动消除或者减轻违法行为危害后果之情节。至于欣泰电气所持虚构收回应收账款情节显著轻微之主张,虚构收回应收账款只是财务造假的一种手段,没有理由认为其对证券市场的危害性显著轻于其他手段的财务造假。至于欣泰电气主张其符合“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情形,亦无事实依据。

  另外,欣泰电气为公开发行新股而连续对其财务数据进行造假,该违法行为至欣泰电气2014年1月取得核准批复时终了,中国证监会于2015年5月在对欣泰电气现场检查时发现违法线索,并经立案调查最终作出行政处罚,并未违反《行政处罚法》第二十九条关于处罚时效的规定。

  综上,一审法院审理认为,被诉处罚决定认定事实清楚,www.787666.com,证据充分,针对欣泰电气的处罚幅度适当,对被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序,欣泰电气未持异议,经审理亦均无违法之处。欣泰电气请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立,不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第六十九条、第七十九条之规定,一审法院作出(2017)京01行初6号行政判决,驳回欣泰电气的诉讼请求。

  欣泰电气不服一审判决,向北京市高级人民法院提起上诉,请求撤销一审判决、被诉处罚决定和复议决定。

  二审法院审理认为,对于中国证监会证券监管职责、被诉处罚决定关于信息披露行为违法认定与处罚部分以及被诉处罚程序、行政复议程序的合法性问题,欣泰电气并无异议,对其合法性予以确认。

  根据《证券法》第一百八十九条第一款规定,在发行人已经发行证券的情况下,构成证券欺诈发行的构成要件主要有两个,即“发行人不符合发行条件”和“骗取发行核准”。而对于“发行人不符合发行条件”的认定标准,《证券法》第十三条第一款明确规定了公司公开发行新股应当满足法人治理结构、财务状况、盈利能力、诚信守法记录等方面的一系列法定条件。从法律文义和规范体系统一性的视角分析,《证券法》第十三条规定的发行新股的条件应当与第一百八十九条规定的“不符合发行条件”具有内在关联和前后衔接性,前者规定的发行条件自然且理当作为后者认定是否符合发行条件的标准。对于“骗取发行核准”的理解,发行人可能实质上不符合发行条件而骗取发行核准,也可能是本来符合发行条件而为了“骗取”一个更好的发行价格以筹集更多资本,不论属于两种情形中的哪一种,只要在特定发行文件中存在重大虚假记载或陈述,都属于“骗取发行核准”的范畴,与发行人剔除虚假记载内容后是否仍然符合发行条件并无必然关系。

  本案中,欣泰电气对IPO申请文件中相关财务数据存在重大虚假记载的事实并无异议,而根据《证券法》第十三条第一款第三项的规定,公司公开发行新股应当符合“最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为”的条件。这就意味着,在核准制法律框架下,公司申请公开发行新股,如果在申请核准时点的最近三年内财务会计文件存在虚假记载,则应当认定公司不符合发行条件。结合前述对证券欺诈发行构成要件的分析,欣泰电气IPO申请文件中的财务数据存在重大虚假记载,足以认定其“不符合发行条件”,其将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会申请证券发行核准的做法,属于“骗取发行核准”的行为。在此情况下,中国证监会认定欣泰电气符合《证券法》第一百八十九条第一款规定证券欺诈发行的构成要件并无不当。

  欣泰电气坚持认为,欣泰电气的财务数据如果进行回溯调整,实质条件均符合公开发行证券的要求。二审法院认为,只要IPO申请文件中的财务数据存在重大虚假记载,就可以认定不符合《证券法》第十三条规定的发行条件,即使发行人剔除虚假记载内容后的财务指标符合法律对发行新股的财务指标要求,也不能认为发行人实质上就符合发行条件。这是因为,根据《证券法》第十三条的规定,公开发行证券的发行人需要满足法人治理结构、财务状况、盈利能力、诚信守法记录等一系列法定条件,而绝不仅仅只有公司财务指标的条件。公司在申请公开发行证券时对财务数据虚假记载,既是财务会计文件编制的问题,也是公司是否诚实守信、合法经营的问题,还是公司治理结构合规性和有效性的反映。而且,根据《证券法》第三条、第五条的规定,证券的发行必须遵循公开、公平、公正的原则,禁止欺诈行为。发行人IPO申请文件财务数据存在重大虚假记载,既违反证券发行的公开、公平、公正原则,极易给市场投资者的判断造成误导,又属损害投资者利益的市场欺诈行为,是侵蚀证券市场的诚实信用基石,因而不论在发行核准环节,还是在后续监管环节都应当受到法律的否定性评价。由此可见,不论从证券发行的具体条件,还是从证券立法的目的出发,欣泰电气的该项主张都不能成立。

  二审法院认为,招股说明书与财务会计文件的确在名称、形式以及内容涵盖面上有所不同,但也存在交织,其中公司财务会计文件是招股说明书的重要内容之一,二者实质上是整体和部分、形式和内容的关系,招股说明书等IPO申请文件中对财务数据的虚假记载是财务会计文件虚假记载的一种表现形式。因此,欣泰电气认为中国证监会将招股说明书中的虚假记载认定为财务会计文件虚假记载构成认定错误的主张,不能成立。

  《证券法》第七条规定,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。《证券法》“第十章”又专门对国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理履行的职责和有权釆取的措施作了具体的列举。这些规定虽然没有细化到就证券监管中财务会计文件真实性等专业性事项的认定权限问题,但现行法律没有特别规定行政机关必须对执法中的专业性问题委托专业机构进行认定和处理的情况下,中国证监会作为国家设置的专司证券市场监管的专业性机构,对涉嫌证券违法行为的事实(包括对涉及财务会计文件是否存在虚假记载等涉及专业性方面的事实)进行调查、认定,并在调查基础上作出相应的处理,理当是上述法律规定的中国证监会职责权限范围的题中应有之义。当然,在法律没有明确规定的情况下,对于行政执法中专业性较强的事实认定问题,并不排除中国证监会通过外聘专业机构进行鉴定或审计并将鉴定或审计意见作为认定事实的基础,但这无疑属于中国证监会执法裁量的范畴。也就是说,在涉及专业性事实认定中,外聘专业机构就专业问题出具意见,并不属于中国证监会在开展执法活动中必须履行的法定义务。

  本案中,欣泰电气对其在IPO申请文件中,相关财务数据存在虚假记载的事实并无异议,中国证监会结合欣泰电气的陈述以及自身在职责权限范围内的调查情况,对本案事实作出认定,并无不当。欣泰电气认为中国证监会未对财务会计文件等专业性问题委托专业鉴定或审计机构出具意见,从而导致认定事实错误的主张,缺乏法律依据,不予支持。欣泰电气在二审庭审中还以《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第三部分关于“对被诉行政处罚决定涉及的专门性问题,当事人可以向人民法院提供其聘请的专业机构、特定行业专家出具的统计分析意见和规则解释意见”的规定,来证明中国证监会未委托专业鉴定或审计机构对财务会计文件虚假记载问题出具意见导致认定事实不清。二审法院认为,一方面,上述会议纪要记载的该部分内容,适用于行政诉讼程序中对相关专业性事实进行认定的情形,而非直接对行政机关在行政执法程序中对专业性问题认定作出的拘束性规定;另一方面,该部分内容也仅规定当事人可以向人民法院提供其聘请的专业机构、鉴定行业专家出具的意见,而非要求当事人必须就专业性问题向人民法院提供专业机构的专业意见,更不能推导出如果当事人没有就专业性问题提供其聘请专业机构出具的意见,就导致被诉处罚决定事实不清的结果。因此,欣泰电气的该项主张,缺乏法律依据,不予支持。

  根据《行政诉讼法》第七十条第六项的规定,行政行为明显不当的,人民法院判决撤销或者部分撤销。具体到行政处罚领域,《行政诉讼法》第七十七条规定,行政处罚明显不当的,人民法院可以判决变更,但不得加重原告的义务或者减损原告的权益。由此可见,人民法院审理行政案件,不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查,还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。对行政处罚来说,如果经审查存在明显不当的还可以直接判决变更。但需要注意的是,立法在规定人民法院可以对被诉行政行为进行合理性审查的同时,还强调必须行政行为“明显不当”的才可以予以撤销或变更。由此也可以看出法律对行政裁量进行司法审查的定位,即人民法院既要履行对行政裁量的审查职责,不能怠于履行,也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力,给予行政裁量必要的尊重。证券金融领域相较之其他行政领域更具有一定的特殊性,金融监管部门对市场的监管奉行依法审慎监管原则,这也要求法院对金融监管执法行为进行司法监督必须在恪守适度原则基础上开展合法性审查,不能逾越金融监管执法规律或者超越司法权边界施以监督。根据《行政处罚法》第四条第二款的规定,行政机关实施行政处罚,必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中,欣泰电气认为被诉处罚决定在定性和处理结果两个方面均存在明显不当的地方。在定性方面,前面已经述及,欣泰电气符合证券欺诈发行的构成要件。对于欣泰电气在一、二审程序中以中国证监会查处的其他案件为例说明本案定性不当的主张,由于欣泰电气所举案件中违法行为的性质和情节与本案并不具有可比性,且中国证监会在那些案件中处理合法适当与否也非本案审查范围,因而欣泰电气认为中国证监会定性不当的主张不能成立。在处理结果方面,欣泰电气主张其积极配合中国证监会的执法调查,其应当从轻或减轻处罚。根据《行政处罚法》第二十七条第一款第三项的规定,当事人配合行政机关查处违法行为有立功表现的,应当依法从轻或者减轻行政处罚。由此可见,即使欣泰电气在本案行政调查过程中有配合调查的情节,但并无证据证明其有“立功表现”,因而其仍然不符合法定的应当从轻或减轻处罚的条件。而且,根据《证券法》第一百八十九条第一款的规定,发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准,已经发行证券的,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。本案中,中国证监会按照非法募集金额百分之三的标准对欣泰电气处以罚款,在上述法律规定的幅度范围内,且与欣泰电气违法行为的性质、情节以及危害程度基本相当,不构成裁量上的明显不当。因此,欣泰电气认为被诉处罚决定明显不当的主张,缺乏事实和法律依据,亦不予支持。

  综上,二审法院认为被诉处罚决定和被诉复议决定合法有据,一审判决驳回欣泰电气诉讼请求正确,应予支持。欣泰电气的上诉主张不能成立,不予支持。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定,判决驳回上诉,维持一审判决。

  欣泰电气向本院申请再审请求撤销一、二审判决,撤销被诉处罚决定以及被诉复议决定。主要事实和理由为:(一)被诉复议决定维持被诉处罚决定,存在事实不清、证据不足,违反《行政处罚法》第三十条的规定。一、二审判决未对上述问题予以认定,属于确有错误。1、上市申请文件的财务信息虚假记载等所涉及的专业性问题,应当由具有法定资质的专业机构以审计或者基于司法会计鉴定报告的形式予以认定。现有证据不足以证明其IPO申请文件财务虚假记载的准确金额。中国证监会对于财务造假行为的行政处罚权或行政监管权,并不代表其可以在行政程序中直接排斥必要的专业意见。财务审计的专业意见不仅是证据完整性的必要内容,也是行政程序公正的必要体现。2、中国证监会在确认欣泰电气涉案行为的金额依据的重要证据在准确性层面具有严重疑问,导致在事实不清的情况下作出行政处罚。华普天健会计师事务所出具的《2015年度会计差错更正的专项说明》指出:不对欣泰电气公司上述会计差错更正是否恰当以及会计处理是否符合企业会计准则的相关规定发表意见。这就表明本案财务造假数据结论的准确性难以确认。3、证明财务虚假记载数据的证据来源单一且未经全面核查确认,导致涉案违法事实并未达到《行政处罚法》第三十条规定的予以行政处罚的标准。(二)被诉处罚决定对于“发行人不符合发行条件”与“欺骗手段”的解释错误,导致错误适用《证券法》第一百八十九条。原审判决对《证券法》等法律法规有关欺诈发行的解释确有错误。1、欣泰电气申报的IPO申请文件中确实存在虚构应收账款等调整财务数据的事实,但其作为发行人,并不存在其它不符合IPO条件的实质行为特征。欣泰电气的行为不能构成《证券法》规定的欺诈发行。《证券法》第一百八十九条规定了与发行条件有关的内容,“发行人不符合发行条件”中的发行条件具有独立的实质内涵,并不直接且完全等同于《证券法》第十三条中的相关发行条件。“不符合发行条件”这一构成要件的配置,实际上就是《证券法》欺诈发行等虚假陈述违法行为认定体系中的重大性判断标准。要构成欺诈发行行为,其必须具备重大性的实质判断与量化判断,不能基于不符合原则性的发行条件就直接将涉案行为认定为欺诈发行,而是应当在这种行为严重或者重大到实质上不符合《证券法》及其规章所规定的发行实质量化标准,才应当认定为符合欺诈发行构成要件意义上的“不符合发行条件”。(三)中国证监会在被诉行政处罚决定中的法律适用标准存在明显的不一致性,行政处罚明显不当。欣泰电气具备从轻或者减轻处罚条件,中国证监会并未对欣泰电气予以从宽处理,作出的行政处罚决定违反《行政处罚法》第二十七条应当依法从宽予以行政处罚的规定。

  中国证监会答辩称,被诉行政处罚决定事实清楚,证据确实充分,原审判决认定事实和适用法律正确。中国证监会适用《证券法》第一百八十九条作出的行政处罚适用法律标准一以贯之,不存在明显不当,原审判决适用法律正确。欣泰电气不存在依法应当从轻或者减轻处罚的情形,其所提再审理由缺乏事实和法律依据,不能成立。

  本院认为,本案争议焦点在于,被诉处罚决定关于欣泰电气构成欺诈发行的事实认定和法律适用是否错误,作出的处罚是否存在明显不当。

  本案所涉违法行为是,欣泰电气为实现发行上市目的,实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款,并于下期初再还款冲回,解决欣泰电气应收账款余额过大问题。根据原审法院审理查明的事实,2011年12月至2013年6月,欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回,在年末、半年末等会计期末冲减应收款项(大部分在下一会计期期初冲回),致使其在向中国证监会报送的首次公开发行股票并在创业板上市的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。欣泰电气将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会并获得核准。2013年12月至2014年12月,欣泰电气在上市后继续通过外部借款或者伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回,在年末、半年末等会计期末冲减应收款项(大部分在下一会计期期初冲回),导致其披露的相关年度和半年度报告财务数据存在虚假记载。欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用,截至2014年12月31日,占用欣泰电气6388万元。欣泰电气在《2014年年度报告》中未披露该关联交易事项,导致《2014年年度报告》存在重大遗漏。欣泰电气披露的《2013年年度报告》《2014年半年度报告》和《2014年年度报告》存在虚假记载。被诉处罚决定认定虚构收回应收账款等事实所依据的证据有,欣泰电气提供的说明材料、银行汇票、资金流水,客户提供的情况说明以及欣泰电气的财务凭证等,被诉处罚决定对上述证据收集的应收账款的收回金额进行汇总计算后得出涉案金额。在上述证据中,《2015年度会计差错更正的专项说明》,属于欣泰电气的自认证据。欣泰电气在申请再审中以欣泰电气的上述专项说明主张,被诉处罚决定未经第三方审计机构的意见认定具体金额,所认定的金额不具有真实性。本院在询问当事人时查明,上述专项说明所述“对欣泰电气2015年度财务报表审计报告无法发表意见”,是因华普天健会计师事务所无审计职权,无法对欣泰电气作出的更正事项以及具体的涉及金额发表意见。该事实并不能证明欣泰电气主张被诉处罚决定涉及的证据来源单一进而存在错误的事实。

  欣泰电气对存在虚构应收账款,在IPO申请文件及上市后定期报告中存在虚假记载、重大遗漏的事实不存在争议,但主张中国证监会对相关财务数据造假的认定,应当以司法鉴定部门或者专业审计部门的意见作为依据,主张对于欺诈发行认定中重要的财务数据问题,因没有委托专业机构审计或鉴定,缺少中立客观的第三方意见为依据,因此存在违法或者事实不清。本案中,欣泰电气的上述主张仅是怀疑没有外部第三方审计,可能存在对财务数据的计算错误,其并未提交有效证据证明被诉处罚决定在财务数据的事实认定上存在错误。本院认为,中国证监会作为证券发行上市交易行为的监管机构,服务实体经济、防范金融风险,其在行政许可及日常监管、调查处罚等环节涉及大量信息披露、会计核算规范、公司治理与内控等专业问题的判断,是否通过外部聘请专业财务人员就专门问题进行查明,是其行使自由裁量权的行为。以未聘请外部专业人员进行财务审核,径行认定中国证监会对专业性问题判断错误,既没有法律依据,也不符合行政机关行使监管的法律职能定位,不利于及时有效防范资本市场风险,有碍于促进资本市场健康有序发展。对涉嫌证券违法行为的事实进行调查认定,并在此基础上作出相应的处理,是中国证监会行政职权的应有之义。欣泰电气关于行政处罚决定无第三方审计机构出具的意见,因而事实认定存在错误的主张,无法律和事实依据,本院不予支持。

  欣泰电气认为,对其IPO申请材料中存在的财务数据虚假记载,应认定为“以欺骗手段骗取发行核准”,而不应认定为“不符合发行条件”,并认为所指的“不符合发行条件”应是不符合公开发行新股的财务指标等条件。同时坚持认为,欣泰电气的财务数据的实质条件均符合公开发行证券的要求,被诉处罚决定认定事实和适用法律存在错误。本院认为,证券的发行必须遵循公开、公平、公正的原则,禁止欺诈行为。公司治理、规范运作、信息披露等都是公开发行股票不可缺少的法定条件。证券市场是对信息高度依赖的市场,保证IPO申请文件的真实性,是发行人最基本也是最重要的要求。IPO是资本市场的入口环节,是发挥市场融资功能、服务实体经济的关键。IPO审核工作对证券市场健康运行具有重要的影响,全面强化对IPO企业的监管是依法、从严、全面行使监管职责的必然。无论发行人的实际财务状况是否符合财务指标要求,发行人的财务会计文件存在虚假记载就足已对市场投资者的判断产生误导,损害投资者的知情权,直接损害证券发行秩序,该行为当然属于《证券法》第一百八十九条第一款予以处罚的情形之一。发行人公开发行新股的条件,不仅包括财务条件,也包括非财务条件。根据《证券法》第十三条的规定,公开发行证券的发行人需要满足法人治理结构、财务状况、盈利能力、诚信守法记录等一系列法定条件,而绝不仅指公司财务指标的条件。如上所述,存在财务虚假记载,一方面违反了证券发行公开、公平、公正原则,另一方面也损害了投资者的利益。公司在申请公开发行证券时对财务数据不得有虚假记载,既是财务会计文件编制的要求,也是公司诚实守信、合法经营的基本,更是公司治理结构合规性和有效性的体现。IPO申请文件中的财务数据存在重大虚假记载,不符合《证券法》第十三条规定的发行条件,即使发行人剔除虚假记载内容后的财务指标符合法律对发行新股的财务指标要求,也不能认为发行人实质上就符合发行条件。退一步而言,本案中,欣泰电气为了实现发行上市目的,以弄虚作假的手段虚构收回应收账款,即使存在剔除造假数据或者回溯调整财务数据,符合公开发行新股的基本财务条件,其故意虚假记载财务数据的行为,也已经严重影响了投资者的合法利益,影响了职能部门在行政审核中对公司价值的判断,构成《证券法》第一百八十九条规定的发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准的行为,理应适用《证券法》第一百八十九条进行认定处罚。原审法院对于被诉处罚决定适用的法律分析正确,本院予以支持。综上,欣泰电气将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会并获得核准的行为,违反了《证券法》第十三条和第二十条第一款的规定,构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准”的行为。被诉处罚决定适用《证券法》第一百八十九条进行处罚,原审判决对此认定给予支持,适用法律以及认定事实正确。

  欣泰电气申请再审主张被诉处罚决定存在处罚过重以及标准不一致。《行政诉讼法》第七十七条第一款规定,行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。本院认为,新股发行上市将给拟上市公司的股东带来巨大利益,为获取巨额不正当利益,通过报送虚假信息的发行申请材料获取核准发行的行为,严重扰乱证券发行秩序,破坏市场投资秩序,严重损害了投资者投资信心和利益,该危害的影响恶劣。虚构收回应收账款是财务造假的一种手段,不同案件中造假手段不同,但都对投资者构成欺诈。根据《行政处罚法》第四条第二款规定,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。上市公司在发行阶段就弄虚作假,骗取发行核准,这种行为会直接导致投资者失去对资本市场的信任,资本市场的流动性将会受到巨大冲击,资本市场会因此失去生机和活力。对于该违法行为予以坚决打击是监管部门的职责所在。欣泰电气虚构收回应收账款的造假手法多样,虚减应收账款的数额特别巨大,致使其报送和披露的文件严重背离其真实的经营状况,极大误导投资者。被诉处罚决定并不存在明显不当的情形。

  欣泰电气主张其主动提供的财务信息、账册材料以及公司董事长、财务总监等在询问笔录中的言词证据。本院认为,发行申请文件的真实性是公司取得上市资格,保障未来投资者利益的前提,诚信是资本市场得以存在的基石。欣泰电气虽然有配合中国证监会进行调查的行为,但并无证据证明其有立功表现的事实,不能适用《行政处罚法》第二十七条第一款三项规定的配合行政机关查处违法行为有立功表现,予以从轻或减轻行政处罚的情形。欣泰电气主张的其他案件中中国证监会作出的处理结果与本案的事实并不具有可比性,在其他案件中的处理是否合法适当也并非本案的审查范围。欣泰电气关于被诉处罚决定处罚明显不当的主张,本院不予支持。

  综上,欣泰电气的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第一百一十六条第二款之规定,裁定如下:

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